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編輯 | 徐小奇

編者按：近日，康美藥業(yè)原董事長馬興田等12人因涉嫌操縱證券市場，一審判處有期徒刑與罰金。其中，5名曾任或在職的獨(dú)立董事需要承擔(dān)連帶責(zé)任，合計(jì)賠償金額最高約3.69億元。 康美藥業(yè)5名獨(dú)董被重罰后，同花順數(shù)據(jù)顯示，11月12日至11月19日期間，已有44家上市公司公告70名獨(dú)立董事辭職。這引發(fā)了人們的熱議與思考。時值我國正式建立獨(dú)立董事制度的20周年，分享仲繼銀老師此文。

作者：仲繼銀（中國社會科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員）

2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布了“關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見”（證監(jiān)發(fā)[2001]102號），開始在中國境內(nèi)上市公司中正式建立獨(dú)立董事制度。值此二十周年之際，有必要梳理與反思一下中國獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)上的一些不足和相關(guān)實(shí)踐中的一些誤區(qū)。

獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)初衷上的一個偏差

中國最早有關(guān)外部董事的規(guī)定來自1999年的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求非執(zhí)行董事占1/2以上，同時要求非執(zhí)行董事應(yīng)有足夠的時間和必要的知識能力履行其職責(zé)。這是為了適應(yīng)香港聯(lián)交所的規(guī)定而出臺的。兩年以后的2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求上市公司董事會中至少要有三分之一的獨(dú)立董事。

中國建立上市公司獨(dú)立董事制度的一個重要初衷是期望通過獨(dú)立董事來保護(hù)中小股東。這在中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的第一條第（二）款中有明確表示。“獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。”

但是二十年的實(shí)踐下來，中國上市公司獨(dú)立董事制度不僅沒有真正有效保護(hù)中小股東，其他方面的作用也十分有限，基本流于形式，可能有多方面的原因，但究其根本無非是在制度設(shè)計(jì)和對獨(dú)立董事在整個公司治理系統(tǒng)中作用的理解這兩個方面的不足所致。

制度設(shè)計(jì)上對獨(dú)立董事賦予了過高的責(zé)任和希望，企望英美公司治理系統(tǒng)中一種具體的錦上添花的做法到中國上市公司來雪中送炭。在英美國家，提高獨(dú)立董事比例，設(shè)立董事會專業(yè)委員會等，是公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會中引進(jìn)德國等雙層董事會的內(nèi)部制衡機(jī)制和提高董事會的戰(zhàn)略領(lǐng)導(dǎo)能力，而先自發(fā)行為，后逐步推廣開來的。1978年紐約股票交易所要求設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會時，80% 的紐約股票交易所上市公司已經(jīng)自覺設(shè)立了董事會的審計(jì)委員會，上市規(guī)則上的正式規(guī)定實(shí)際只是對這種最佳實(shí)踐的肯定和進(jìn)一步支持。美國公司自覺走到這一步的深層原因是其法律上嚴(yán)格保護(hù)中小股東條件下的公司股權(quán)分散和資本市場競爭。

中國希望通過建立獨(dú)立董事制度加強(qiáng)中小股東保護(hù)，面臨的一個實(shí)際問題是，在缺乏股權(quán)分散和充分的資本市場競爭、大股東實(shí)際控制公司的情況下，獨(dú)立董事們保護(hù)中小股東的動力和能力在哪？就保護(hù)中小股東來說，又有什么人來做獨(dú)立董事更合適？制度設(shè)計(jì)上，最有力的制衡總是來自利益沖突，而不是單純的聲望和道義力量。獨(dú)立董事只領(lǐng)取不多的津貼，并且實(shí)際還是大股東認(rèn)可和聘請來的，能為中小股東利益而與大股東對抗嗎，又能對抗得過嗎？

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定，“直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬”不得擔(dān)任獨(dú)立董事，把一支最可以利用的力量給排除在外了。這些人有作為股東的切身利益監(jiān)管上市公司創(chuàng)造股東價值，并且也有相當(dāng)?shù)?a href='/shangye/' target=_blank>商業(yè)判斷能力為上市公司提供獨(dú)立董事服務(wù)。如果怕這部分人也會通過關(guān)聯(lián)交易或內(nèi)幕交易等行為來損害上市公司，則至少應(yīng)該把1%的限制提高到3%或者5%。在中國目前這種多數(shù)上市公司第一大股東持股在30%甚至50%以上的情況下，持股5%以下和進(jìn)入了前十名的自然人股東，也沒有足夠的實(shí)際控制能力，可以通過關(guān)聯(lián)交易等來損害其他股東利益。他們倒是更有可能盡心盡力地完成好《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》所賦予的獨(dú)立董事職責(zé)。

對獨(dú)立董事與公司治理關(guān)系的理解不足

獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)上的偏差，實(shí)際源自對到底需要一個什么樣的董事會、要讓董事會和獨(dú)立董事干什么等公司治理根本性問題，缺乏一種共識和真正的理解。

英美公司治理系統(tǒng)中，是在有充分的中小股東法律保護(hù)、上市公司股權(quán)高度分散和資本市場充分競爭的情況下，通過引進(jìn)非執(zhí)行董事來提高董事會的獨(dú)立性，通過首席獨(dú)立董事和非執(zhí)行董事例會等安排來解決那些執(zhí)行董事自身有利益沖突的問題，如外部審計(jì)師聘請、首席執(zhí)行官業(yè)績評估和高級經(jīng)理層薪酬制定等。

外部董事總是難以足夠了解公司業(yè)務(wù)而實(shí)際發(fā)揮作用，內(nèi)部董事則總是因?yàn)樘私夤竞蜕碓谄渲卸鵁o法獨(dú)立。所以要通過一個董事會的系統(tǒng)設(shè)計(jì)來提高董事會的質(zhì)量、獨(dú)立性和有效性。從董事會的規(guī)模、構(gòu)成、委員會設(shè)置、董事的選聘和輪換等多個方面來改進(jìn)董事會治理質(zhì)量，讓董事會成為公司治理的核心，真正到位并且隨時在位。

有的要在公司章程中明確下來，如董事會的人數(shù)，獨(dú)立董事的條件和選聘程序，正式董事會會議和臨時董事會會議的召開程序、議題安排等。但是更多的，是形成一種以董事會為中心的公司治理文化和董事會有效運(yùn)作的慣例。各個公司會因其業(yè)務(wù)規(guī)模、所處行業(yè)和成長階段不同而不同。比如納斯達(dá)克上市的公司平均董事會人數(shù)要比紐約交易所上市公司董事會人數(shù)少，內(nèi)部董事比例更高，這是由其公司的高技術(shù)和成長性以及競爭環(huán)境變化快等原因決定的。銀行業(yè)公司董事會規(guī)模會比較大，這是其行業(yè)特性所決定的。

任何一種具體的制度安排都要得到人們的充分理解并和有關(guān)方面匹配才能真正起到作用。增加獨(dú)立董事對于改進(jìn)中國上市公司治理質(zhì)量肯定有積極作用，但是更重要的是提高整個董事會的質(zhì)量。

中國引入獨(dú)立董事制度之后，相比執(zhí)行董事，賦予了獨(dú)立董事額外多很多的責(zé)任和權(quán)力，頗有一種獨(dú)立董事是有關(guān)部門和社會派到公司董事會專門行使監(jiān)管職責(zé)的“特種部隊(duì)”的意思。這是抓住一個改善公司治理一個方面問題的良好做法就孤注一擲、推進(jìn)過度，是把不同層次的問題混在一起，企圖用一種手段來解決所有的問題。實(shí)際上，中國上市公司運(yùn)作不規(guī)范的問題是多方面的，有的就不屬于加強(qiáng)公司治理所能解決的，有的雖屬公司治理層面問題，但卻是整個董事會和全體董事的責(zé)任，而非僅僅是獨(dú)立董事的問題。

大股東或經(jīng)理人盜竊公司財產(chǎn)屬于刑法問題，不可能通過改進(jìn)公司治理解決。阻礙中國上市公司治理改進(jìn)的股權(quán)結(jié)構(gòu)層面的問題，可以通過加強(qiáng)公司治理和資本市場建設(shè)逐漸解決，但不可能通過獨(dú)立董事來解決，獨(dú)立董事的動力和能力都決定了其不可能去和大股東相抗衡。嚴(yán)重、頻繁的關(guān)聯(lián)交易，以及股市操縱和過度炒作等，也都是不可能通過增加獨(dú)立董事比例等提高董事會治理質(zhì)量的做法來解決的。

在賦予獨(dú)立董事額外職責(zé)之前，要首先讓包括執(zhí)行董事在內(nèi)的全體董事們都真正對全體股東以及整個公司負(fù)起責(zé)任。立法上對所有董事作為一個集體負(fù)責(zé)的要求以及執(zhí)法上的真正落實(shí)是一方面，管理上培育全體董事的職責(zé)意識也是一個重要的方面。一股獨(dú)大的公司董事把董事長看作是領(lǐng)導(dǎo)，多元股權(quán)的公司董事則只想著自己所代表的股東，這些觀念的存在，導(dǎo)致董事會中形不成合作的局面，公司董事甚至就沒有公司要各方合作共贏的意識。

從董事會結(jié)構(gòu)演變的歷史看獨(dú)立董事的作用

產(chǎn)生上述的制度設(shè)計(jì)偏差和相關(guān)問題理解不足，一個重要原因是中國在建立現(xiàn)代企業(yè)制度、引入獨(dú)立董事過程中，受“現(xiàn)代”這一概念字面含義的誤導(dǎo)，把現(xiàn)代企業(yè)制度和現(xiàn)代公司治理中的“現(xiàn)代”理解為“現(xiàn)時代”的，過于強(qiáng)調(diào)向前看而忽略了歷史，結(jié)果只看到了冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。

發(fā)達(dá)國家目前所強(qiáng)調(diào)的公司治理問題和所采取的改進(jìn)措施，是其公司治理演進(jìn)到目前這種狀態(tài)下所呈現(xiàn)出來的問題，和針對這些問題而采取的措施。中國的情況是，發(fā)達(dá)國家早已經(jīng)解決了的一些公司治理甚至是公司制度的基礎(chǔ)性規(guī)則問題依然存在。治療富貴病的藥方，不能用于窮困性疾病。解決中國當(dāng)前的公司治理問題，要同時從發(fā)達(dá)國家的歷史和現(xiàn)實(shí)兩個方面借鑒經(jīng)驗(yàn)。

以歷史視野和總體情況來看，公司董事會結(jié)構(gòu)演變可以大致分為權(quán)貴主導(dǎo)、大亨主導(dǎo)、經(jīng)理人主導(dǎo)和獨(dú)立董事主導(dǎo)這樣四個歷史階段。四個歷史階段之間并非截然分明、相互分離，而是一種漸變和演進(jìn)，并相互重疊的關(guān)系。獨(dú)立董事是從董事會結(jié)構(gòu)演變的第三階段開始出現(xiàn)、到第四階段成為公司董事會主導(dǎo)力量的。與這種總體上的四個階段相對應(yīng)，在當(dāng)前這種全球公司治理的大環(huán)境下，具體一個公司，通常會從這里的第二階段（創(chuàng)始人和大股東控制）開始，演進(jìn)到第四階段（獨(dú)立董事主導(dǎo)和職業(yè)經(jīng)理人管理）。

在1862年英國公司法頒布之前的早期公司中，是權(quán)貴主導(dǎo)公司董事會，也是權(quán)貴直接管理公司。那個時期創(chuàng)立公司是一種特權(quán)，只有權(quán)貴才能得到政府的特許授權(quán)，通過公司進(jìn)行股權(quán)融資，利用民間資本。

從1862年的普通公司開始，到1930年代股權(quán)分散的現(xiàn)代公司出現(xiàn)之前，是大亨主導(dǎo)董事會的古典公司階段。這一時期中，先是實(shí)業(yè)大亨控制其所創(chuàng)建公司的董事會，后是金融大亨取代實(shí)業(yè)大亨控制其并購重組后的公司董事會。實(shí)業(yè)大亨主導(dǎo)階段，還是股東經(jīng)理人為主，職業(yè)經(jīng)理人開始萌生、輔助管理。金融大亨主導(dǎo)階段，股東經(jīng)理人逐步退出管理，獨(dú)立董事開始產(chǎn)生，職業(yè)經(jīng)理人為主管理公司。

從特許成立到注冊成立，公司制度推廣到普通民眾，企業(yè)家、大股東將其事業(yè)組建為公司時，便需要通過董事這種法定機(jī)關(guān)來行使公司管理權(quán)力，并擔(dān)負(fù)公司不法行為的后果。特許公司董事代表著權(quán)貴們的融資特權(quán)，普通公司董事則是為了防范融資欺詐而施加的一種責(zé)任。從這時開始，現(xiàn)代概念的公司董事正式登上公司舞臺，以董事會為中心的公司治理模式正式成型。

1930年代到1980年代的現(xiàn)代公司階段，是職業(yè)經(jīng)理人“實(shí)際主導(dǎo)”公司董事會。這一階段開始于實(shí)業(yè)大亨和金融大亨相繼離去，留下了股權(quán)分散的公司由職業(yè)經(jīng)理人打理。這一階段中，雖然法律上是董事會主導(dǎo)公司、董事會選聘公司經(jīng)理人，但是由于股權(quán)高度分散、股東面臨集體行動困境等，致使董事人選實(shí)際掌握在職業(yè)經(jīng)理人手中，進(jìn)而使職業(yè)經(jīng)理人實(shí)際控制公司。

1980年代開始的公司控制權(quán)市場發(fā)展和公司治理改革，推動董事會結(jié)構(gòu)演變進(jìn)入了第四階段，獨(dú)立董事主導(dǎo)公司董事會，相應(yīng)地，職業(yè)經(jīng)理人制度也進(jìn)入了現(xiàn)代的成熟模式，即“獨(dú)立和有效董事會主導(dǎo)之下的職業(yè)經(jīng)理人管理”。

可以說，沒有獨(dú)立和有效的董事會，就沒有真正成熟和穩(wěn)定的職業(yè)經(jīng)理人制度。職業(yè)經(jīng)理人制度的基石是獨(dú)立有效的董事會，不是開明大股東。如果沒有獨(dú)立有效的董事會，開明大股東之下的職業(yè)經(jīng)理人，實(shí)質(zhì)上更近似于中國傳統(tǒng)的東家與掌柜的關(guān)系，而不是現(xiàn)代公司的職業(yè)經(jīng)理人制度。

綜上所述，從權(quán)貴和大亨控制公司到“獨(dú)立董事主導(dǎo)、職業(yè)經(jīng)理人管理”公司演進(jìn)過程中，公司治理改進(jìn)有兩個過程：一是加強(qiáng)董事責(zé)任和保護(hù)中小股東，致使大股東退出公司，公司股權(quán)分散，經(jīng)理人走上公司舞臺；二是提高董事會的獨(dú)立性，獨(dú)立董事主導(dǎo)公司董事會，解決股權(quán)分散、股東面臨集體行動困境情況下的經(jīng)理人控制問題。

寶能鏡照下萬科和民生銀行董事會的獨(dú)立性

董事會獨(dú)立性的一個重要檢驗(yàn)是，當(dāng)公司面臨一項(xiàng)收購，特別是所謂“野蠻人入侵”時，是由誰及如何作出接受與否的相關(guān)決策的。萬科和民生銀行都被譽(yù)為“股權(quán)分散、職業(yè)經(jīng)理人管理”。寶能曾經(jīng)先后大舉收購過這兩個公司的股份，從兩個公司的應(yīng)對中可以看出其董事會的獨(dú)立性到底如何。

按現(xiàn)代公司治理原則，在出現(xiàn)并購等公司控制權(quán)競爭情況下，公司董事會都要成立一個特別委員會，從全體股東和公司整體利益的角度進(jìn)行評估。由于這種情況下，公司執(zhí)行董事存在嚴(yán)重利益沖突，執(zhí)行董事要回避相關(guān)事項(xiàng)的董事會決策過程。

寶能在公開市場收購萬科股份之所以演變?yōu)橐粓鲆鸶鞣礁叨汝P(guān)注的敵意并購，關(guān)鍵因素就是實(shí)為執(zhí)行董事的公司董事長替代了公司董事會作出決策，將其變成了敵意收購。相比之下，安邦收購民生銀行股份時，盡管被媒體宣揚(yáng)為了“強(qiáng)行入室”，但是民生銀行方面能夠相對平靜并比較坦然地面對，使安邦的股份收購沒有演變?yōu)閿骋獠①彛裆y行的董事會構(gòu)成和公司治理模式演變也相對平穩(wěn)。

導(dǎo)致萬科和民生銀行對公開市場收購做出不同反應(yīng)的原因在于，二者之前的公司董事會獨(dú)立性和公司治理基因不同。民生銀行股權(quán)更為分散，眾多大股東之間勢均力敵，公司董事長不是公司創(chuàng)始人，相比其董事會不是太強(qiáng)勢，這些都給民生銀行的董事會提供了更大的獨(dú)立性和權(quán)力空間。萬科則是單一優(yōu)勢股東支持下的創(chuàng)始人控制，這種模式下的公司董事會就是大股東和經(jīng)理層之間的聯(lián)合論壇，合則一致，不合則翻臉，董事會的獨(dú)立性和董事會的真實(shí)權(quán)力空間都很小。

寶能萬科之爭顯示出萬科公司董事會的獨(dú)立性不足之后，華潤萬科之爭又暴露出很多方面人士對獨(dú)立董事的所謂“獨(dú)立”的理解偏差。在萬科獨(dú)立董事張利平的“回避”引起華潤和萬科之間就萬科2016年6月17日董事會決議有效性的爭議之后，各方?jīng)]有就關(guān)聯(lián)董事回避問題和該種情況下的董事會決策規(guī)則，進(jìn)行深入討論，而把關(guān)注的焦點(diǎn)集中在了張利平的獨(dú)立董事身份上?！蔼?dú)立不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)立”成為了一時間看似最響亮的論斷。還有獨(dú)立董事以不拿報酬，作為自己更為獨(dú)立的一種論據(jù)。

事實(shí)上，關(guān)聯(lián)不關(guān)聯(lián)本身跟獨(dú)立董事身份沒有關(guān)系。公司治理上，董事的關(guān)聯(lián)和獨(dú)立與否，都不是絕對和純粹的，也不是一個理論概念，而是相對的和實(shí)踐性的概念?；乇芟嚓P(guān)董事會會議中的關(guān)聯(lián)，是就具體議案和事項(xiàng)而言的，跟他是否是獨(dú)立董事無關(guān)。與獨(dú)立董事身份有關(guān)的關(guān)聯(lián)，通常的判定標(biāo)準(zhǔn)是，在董事會看來，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系是否足以影響其在董事會上作出獨(dú)立判斷。就中國上市公司來說，中國證監(jiān)會有具體的獨(dú)立董事標(biāo)準(zhǔn)，符合那些標(biāo)準(zhǔn)，并且公司沒有自己在章程中給出一些其他條件，他就是符合規(guī)則的獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事拿不拿報酬，跟其獨(dú)立性和獨(dú)立董事身份，及其作為公司董事的義務(wù)和權(quán)利等都沒有關(guān)系。如果既沒有任何關(guān)聯(lián)，也不拿報酬，沒有任何利益，那可真是“獨(dú)立”了，但是那樣的話，也就沒有任何“動力”了。這種情況下，還憑什么讓其承擔(dān)作為董事的義務(wù)，又憑什么讓其費(fèi)心費(fèi)力費(fèi)時地為公司作決策？這樣“不相關(guān)”人士的決策能可靠嗎？

寄希望于沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有利益關(guān)系的獨(dú)立董事，來改進(jìn)公司治理、保護(hù)中小股東，是指望世外超人來拯救世界。

來源：《董事會》2021年第8期

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